宾凯

　　酒仙桥危改进行“公投”后，我从《财经时报》的报道中读到了这样的三种声音：“我一万个同意‘危改’，但开发商给的条件我们接受不了。到时候我们做定‘钉子户’了。”这是拆迁户的“钉子精神”。

　　“我们单位是公司而不是个慈善机构，这个项目不盈利可以，但‘亏本不行’。我们也很委屈。”这是开发商的生意经。

　　“投票是开发商组织的，政府的职责是维持地方稳定。”这是政府给自己的角色定位。

　　这样三种声音，聚在“危改”这样的时空条件下，变成了三个和尚没水吃的僵局。其中的症结在于，如果政府不扮演更为积极的角色，而指望通过拆迁户和开发商的“市场交易”来完成本来具有丰富政治含义的大规模危房改造，那注定是要碰壁的。因为，危改中的拆迁户并不具备具有充分意思自治的民事主体资格，而开发商也不可能搞政治。

　　首先，居民没有充分的定价权。

　　《物权法》的出台，重庆“最牛钉子户”叫板开发商并全身而退，政府积极倡导和谐社会……这些都让“钉子户”从“刁民”变成了“勇士”。但“钉子精神”虽然赢得了广泛的社会同情，却无法得到现行法律的支持。

　　钉子户得到的支持主要来自自然法意义上“财产权不可侵犯”的启蒙宣言，而这个宣言不过是一种模糊的信念——虽然这种信念在国人中正以很高的速度普及，并在某种程度上变成有约束力的“社会事实”。我国《宪法》规定，在涉及公共利益时，私人财产应给公共利益让路。这个宪法精神具体体现在国务院颁布的《城市房屋拆迁条例》中，只要政府认定了，借用酒仙桥办事处一位负责人的话说，“拆迁就是不可逆转的”。所以，重庆“最牛钉子户”的名利双收，虽吸引眼球，却不具有解决问题的典型性。在酒仙桥危改中，这是一个不应仿效的个案，也是不太可能被复制的个案。严格说来，重庆市政府在处理“最牛钉子户”问题上的忍耐，体现的不是政府的法治态度，而是渎职，因为市政府并没有严格依法行政——先不论这个法是恶法还是良法。从法理来说，虽然拆迁户赢得了自然法意义上的权利，却摧毁了现行制定法的权威。从建立长远法治社会的角度来说，这是个后退。

　　“钉子精神”的实质是什么？在我看来，是拆迁户为自己的财产争夺“定价权”。在中国经济制度和社会制度的转型时期，迅速城市化的背后，是土地权属关系和房屋权属关系异常复杂。以酒仙桥为例，5000户人家中，公房、私房混杂其间，各种产权历史遗留问题错综复杂，所以，在这种产权界定非常含糊的前提下，拆迁户是不可能拥有充分的定价权的。没有充分的定价权，想把酒仙桥危改中的拆迁户当成市场交易中的平等主体的一方，那会碰到不可克服的逻辑困难，最终变成事实上的拆迁僵局。

　　开发商是合格的民事交易主体吗？也不是。开发商不做“亏本生意”，这在商业伦理上无可指责。但在酒仙桥危改中，我们却看到开发商承担了生意追逐利润之外的社会责任，甚至是政治责任——在“危改”过程中，涉及的不是简单的物权换手，而是波及到5000户、2万余人的公共福利。要知道，许多政治哲学家的理想城邦就是限制在6000人左右，因而对酒仙桥危改中涉及的大规模人群给出一个“有集体约束力的决策”，本身必然包含了丰富的政治含义。所以，当开发商一方面想从参与危改过程获得商业利益，一方面又要配合政府改善拆迁户的福利状况，就不可能是单纯的《民法通则》中的民事主体。在政府、拆迁户和开发商的三方关系中，开发商由于夹在政府和拆迁户中间，可以说是站在风险最高的一个方位上。因为，开发商面临着比其他两方更多的不确定性。政府土地已经脱手，拆迁户也可以一边忍受着三类、四类危房一边坚守“钉子精神”以等待更好的危改方案，而开发商却不得不承受由于危改拖延而导致的商业企图的破产。开发商可以说是最着急的一方。

　　酒仙桥危改过程中，开发商处在生意和政治的夹缝中，为与5000户2万余人达成交易，动足了脑筋，不得不把生意经念成政治术，希望借助“全民公投”打破僵局，一揽子解决拆迁正当性问题。但在酒仙桥这种产权关系盘根错节，历史遗留问题纷繁复杂的地方，为商业目的而选择民主投票模式，而主导者只是一介商人，并没有统治的威信，甚至没有民主的真诚，难免会被指责为“伪民主”。把商人逼上搞政治的梁山，是因为大规模危改本来就不是纯粹的商业活动，其中涉及到太多的公共利益和政治抉择，这哪里是商人能够担纲的角色。

　　至于公共福利的提供者和“有集体约束力的决策”的拍板人，其真正的担纲者应该是政府。拆迁户从法律上就已被剥夺了定价权，而开发商又无力搞政治，此时，若政府发出的声音是：“投票是开发商组织的，政府的职责是维持地方稳定”，那么，出现酒仙桥危改过程中的僵局，已不能归结为个案上的运气不好，而是制度安排出现了破绽。

　　“政府的职责只是维持地方稳定”，是把危改拆迁推给市场，政府只是扮演中立的“守夜人”角色。在这个制度设计背后，是古典自由主义的形式理性——只要交易各方没有欺诈、威胁或使用暴力，政府就不能对平等民事交易双方的意思自治进行干预。但如上所述，拆迁户和开发商双方根本就不构成纯粹商事关系中的意思自治的平等主体关系，若无政府“干预”，在这种具有很浓厚的提供“公共品”含义的危改过程中，很难形成让各方都接受的方案。

　　除此之外，该地区遗留的历史问题也成为挥之不去的危改阻力。政府是否要面对“历史账”，是否要承担起自己本来就应该承担的责任，也会成为危改僵局能否化解的关键。

　　(作者单位：上海交通大学法学院)